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一边是热血沸腾的募捐 一边是管理混乱的分配 --《律师说法》特别节目:如何依法规范慈善募捐

漯河台 2020-03-17 10:55 点击:
       本期节目连线河南信鼎律师事务所律师张亚飞,重点就新冠肺炎疫情防控期间,如何依法规范募捐和捐赠行为进行深入交流。

(主持人权真)


(河南信鼎律师事务所律师张亚飞)

       1.主持人:在防控新冠肺炎的重大战‘疫’中,前期医疗人员的防护用品严重短缺,与湖北省红十字会管理混乱、捐赠物资分配严重不公脱不开关系。此行为不仅危害了医护人员的安全、严重影响了战“疫”的开展,也严重影响了慈善组织的公信力。请张律师先就慈善组织的相关内容给大家普及一下。
       张律师:说到慈善组织,我们首先要明白慈善组织的概念,慈善组织是指依法成立、符合慈善法规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。其宗旨为慈善活动而非营利,可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等形式,如北京韩红爱心慈善基金会、中华慈善总会等。慈善组织与我们平常所说的企业单位有极大不同,《慈善法》明确规定了慈善组织应当每年向其登记的民政管理部门报送年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况。说一个我们大家关注的事件,“司马3忌”举报北京韩红爱心慈善基金会,该举报一出,全网哗然,大量网友表达了对韩红的支持,对“司马3忌”的不满,2月20日,北京民政局将调查结果进行了通报,通报的结果也是符合大众认知的,韩红基金会没有辜负大家的期望,但也发现了基金会运作期间的瑕疵,“部分投资事项公开不及时,在未取得公开募捐资格前有公开募捐行为”。这也给大家提了个醒,慈善活动应在法律框架内有序进行,莫让小小的瑕疵阻碍善心的发扬。
     
        2.主持人
:疫情防控,法律先行。唯有在法律的保护下,运用发挥法治方式开展各项防疫工作,才能保障防疫工作的有序、高效推行。正如北京韩红爱心慈善基金会,众所周知防疫期间韩红驰援武汉做了大量工作,付出的努力有目共睹,却因“部分投资事项公开不及时,在未取得公开募捐资格前有公开募捐行为”要求整改,作为娱乐圈慈善大使的韩红或许不介意,但承接大量慈善活动的北京韩红爱心慈善基金会,即使用再短时间的整改也会影响到对疫区的支援。张律师,能否谈一下公开募捐要求和公开募捐资格?
       张律师:要说公开募捐资格,需要先说明一下慈善募捐,慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐包含两类,分别是面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。如北京韩红爱心慈善基金会采取的募捐方式为面向社会公众的公开募捐,而公开募捐需先取得公开募捐资格,依法登记满二年的慈善组织,才可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。我国《慈善法》确定的公开募捐方式分为四类,分别为:(一)在公共场所设置募捐箱; (二)举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等; (三)通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息; (四)其他公开募捐方式。 采取公开募捐的方式进行募捐还有严格的限制,如采取(一)(二)方式开展公开募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,确有必要在其登记的民政部门管辖区域外进行的,应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。如果采取(三)中通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。并且开展公开募捐,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布募捐组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。
       
       3.主持人:
公开募捐不仅需要公开募捐资格,法律还规定了一系列的规范,严格规范了慈善活动的依法、有序、公开等程序,保障慈善活动能够合法、秩序的开展。北京市民政局通报的北京韩红爱心慈善基金会通报结果,就有“在未取得公开募捐资格前有公开募捐行为”。
       那么,不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐会承担怎样的法律后果?怎样才能使不具有公开募捐资格的组织或者个人开展募捐活动?
       张律师:首先,我们要明确一点《慈善法》明文规定了“慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格”,也就是说取得公开募捐资格是进行公开募捐的先决条件,否则就是违法。而不具有公开募捐资格的组织和个人开展公开募捐的,由民政部门予以警告、责令停止募捐活动;对违法募集的财产,责令退还捐赠人;难以退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。北京民政局要求北京韩红爱心慈善基金会限期改正,这一行为并非行政处罚,而是责令违法行为人(基金会)停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态,是在行政处罚过程中要求违法行为人的一种作为命令,是事后救济行为。
       具有公开募捐资格的组织或者个人不能够公开募捐,出于慈善目的,需要公开募捐,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。为了进一步规范慈善组织和红十字会的慈善募捐,民政部于2020年2月14日发布了《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》,不仅再一次明确慈善募捐活动要在法律规范下开展,更根据此次疫情的实际问题,有针对性地提供法律保障。
     
       4.
主持人:慈善募捐分为面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐,那么这两者的区别是怎样的呢?
       张律师:公开募捐的情况刚才已经谈过,我们再来谈一下定向募捐,定向募捐顾名思义,是一种只能针对特定对象的募捐方式。 慈善组织开展定向募捐,应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。慈善组织自登记之日起就可以开展定向募捐。而公开募捐与定向募捐区别差异比较大,总的来说可以从以下几个方面来看:(1)从募捐对象来看,公开募捐的募集对象是社会公众,即社会不特定的捐赠人;而定向募捐的募集对象则是少数的特定主体即发起人、理事会成员和会员等特定对象;(2)从募集方式来看,公开募捐是通过公开的活动、以公开的形式在公开的平台上进行的,而定向募捐则是通过非公开的方式在非公开的平台上进行的,这也是二者的主要区别;(3)从募集要求来看,公开募捐有严格的资格限制和过程要求,并且对信息披露也有所要求;而定向募捐在募捐资格、募捐过程上都比较灵活,对信息披露的要求也比较低,具有较强的保密性;(4)从募集目的来看,公开募捐往往是慈善组织为了开展慈善活动而进行的,定向募捐则更多的是慈善组织在筹备设立时进行的原始资金积累,以及尚不具有公开募捐资格的慈善组织的主要募捐渠道;(5)从适用主体来看,只有依法登记并取得公开募捐资格的慈善组织 才能开展公开募捐;慈善组织自依法登记之日起即可以开展定向募捐。
       
       5.主持人
:疫情的突然来袭,给我们工作、生活造成极大困扰,即是在这样严峻的情况下,也涌现出无数可歌可泣的事迹,特别是山东日照一位环卫老人为武汉匿名捐款12000元,听之让人泪目,即使在全国战疫的大环境下,却还出现了湖北省红十字会管理混乱,捐赠物资分配严重不公的情况。张律师,请你谈一下慈善捐赠以及捐赠人有什么权利?
       张律师:慈善捐赠是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的,自愿、无偿赠与财产的活动。实际上慈善捐赠协议就是一个赠与合同,慈善捐赠是一个单方受益的单务法律行为。慈善捐赠的捐赠人也有多项权利,首先从捐赠途经上来说,捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠,主持人说的匿名捐款的环卫老人捐赠对象是武汉,当时老人是通过派出所进行捐赠,很明确派出所不是慈善组织,老人不是通过慈善组织进行捐赠,其捐赠途径应为直接向受益人捐款。其次,捐赠人要求慈善组织签订书面捐赠协议的,慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议; 书面捐赠协议包括捐赠人和慈善组织名称,捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。最后,捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料,慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况; 慈善组织违反捐赠协议约定的用途,滥用捐赠财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。
 
       6、主持人:捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠,除此之外是否还有其他捐赠途径?
       张律师:在《慈善法》范畴内,捐赠方式只有通过慈善组织捐赠和直接向受益人捐赠两种方式。但在实际运行过程中,还是有其他方式的,如:县级以上人民政府民政部门接受救灾捐赠款物,根据工作需要其还可以指定社会捐助接收机构、具有救灾宗旨的公益性民间组织组织实施,并且乡(镇)人民政府、城市街道办事处受县(县级市、市辖区)人民政府委托,也可以组织代收本行政区域内村民、居民及驻在单位的救灾捐赠款物。

       7、主持人:在灾难面前,政府民政部门对接收捐赠款物怎样管理以及如何使用?
       张律师:向慈善组织捐赠与向政府民政部门捐赠两者之间有极大不同,慈善组织接受捐赠是受《慈善法》约束、保护,而政府民政部门接受捐赠是受《救灾捐赠管理办法》约束、保护。《救灾捐赠管理办法》是民政部于2007年4月28日通过发布民政部令(第35号)公布并实施的,是个部门规章,而《慈善法》是全国人民代表大会于2016年3月19日发布,并于同年的9月1日实施的法律,是一部专门法,法律的效力优先级别明显高于规章的。
       在谈捐赠款物的管理、使用之前,先了解一下民政部门在接受捐赠时与慈善组织的不同,其法定名称是救灾捐赠受赠人,顾名思义,其本身就是受赠人的身份。救灾捐赠受赠人如 何管理捐赠款物,《救灾捐赠管理办法》第二十二条规定:救灾捐赠受赠人应当对救灾捐赠款指定账户,专项管理;对救灾捐赠物资建立分类登记表册。这也就是我们平常说的“戴帽子”的钱,专项资金、专门管理,不得挪用。
       救灾捐赠受赠人如何使用捐赠款物比较复杂,首先,捐赠人未指定救灾捐赠款物用途或者受援地区的,县级以上人民政府民政部门根据灾情和灾区实际需求,可以统筹平衡和统一调拨分配救灾捐赠款物,并报上一级人民政府民政部门统计;对捐赠人指定救灾捐赠款物用途或者受援地区的,应当按照捐赠人意愿使用。在捐赠款物过于集中同一地方的情况下,需经捐赠人书面同意,才可以由省级以上人民政府民政部门调剂分配。其次,对灾区不适用的救灾捐赠物资,经捐赠人书面同意,报县级以上地方人民政府民政部门批准后可以变卖;变卖救灾捐赠物资应当由县级以上地方人民政府民政部门统一组织实施,一般应当采取公开拍卖方式。变卖救灾捐赠物资所得款必须作为救灾捐赠款管理、使用,不得挪作他用。再次,可重复使用的救灾捐赠物资,县级以上地方人民政府民政部门应当及时回收、妥善保管,作为地方救灾物资储备。最后接受的救灾捐赠款物,受赠人应当严格按照使用范围,在本年度内分配使用,不得滞留。如确需跨年度使用的,应当报上级人民政府民政部门审批。

       8、主持人:在突如其来的灾难面前,很多人都会尽自己的微薄之力去捐赠,但有些个人或者组织会冲动的捐赠,冷静之后又会后悔,对于捐赠的款项或物品捐赠后还能要回吗?
       张律师:人是感性的,冲动也是一种本能,很多让人后悔的行为都是冲动造成的。但是,在慈善捐赠,一般是不能反悔的,慈善捐赠是一种赠与行为,慈善捐赠协议实际上就是一个赠与合同,慈善捐赠已完成就相当于合同已经履行,相关权利义务就发生了变更,不能再反悔。只要捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠,特别是捐赠财产用于扶贫、济困; 扶老、救孤、恤病、助残、优抚;救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;并签订书面捐赠协议的,均不能反悔。
       但是,捐赠也有能够反悔的例外情形,就是捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后,可以不再履行捐赠义务。即使如此已经交付的捐赠款物,也无权再予以追回。

       9.主持人:在节目开始的时候,我们就谈到在社会各界不断捐款捐物的情况下,湖北各大医院仍相继发出医用防护物资短缺的“求助”,承担捐赠物资接收、发放的湖北红十字会在物品发放中产生的问题,让人痛心,不仅严重影响了慈善组织的公信力,也让广大捐赠人心寒。张律师,怎让才能督促慈善组织履行职责,让捐赠人的善行使更多人受益?
       张律师:“阳光是最好的防腐剂”。要想摒弃所有弊端,不太现实,但是只要把问题放在阳光之下,其症结就现出原形,再加上广泛的监督,严厉的追责,相信可以有效的遏制种种不良之风。可以从三方面来进行:一、信息公开,公益慈善捐赠财物属于善财善物,一分钱一件物品都应当公开,依照法律规定,受赠人应当将接受捐赠财物的情况以及受赠财物的使用、管理情况,采取不同方式真实、完整、及时公开信息。二、接受监督,按照法律的规定,对公益慈善捐赠财物的监督主要体现两个方面:(一)是政府监督,比如,慈善法规定,民政部门应当依法履行职责,对慈善活动进行监督检查;红十字会法规定,红十字会接受社会捐赠及其使用情况,依法接受人民政府民政部门的监督;(二)是社会监督,比如,慈善法规定,任何单位和个人发现慈善组织有违法行为的,可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉;国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督。红十字会法规定,红十字会应当建立健全信息公开制度,接受社会监督。三、严厉依法追责,在公益慈善活动中违反法律规定的,应当依法承担法律责任。法律规定的法律责任分不同情况大致有四个方面:行政处分、行政处罚、承担民事责任、追究刑事责任。特别是对私分、挪用、截留、侵占捐赠财物等行为,更要依法严惩。

(记者:权真)
 
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